滴滴优步是否涉垄断 VIE规则成最大变数
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滴滴优步是否涉垄断 VIE规则成最大变数

来源:第一财经 2016-08-09 19:02:24

滴滴优步的合并究竟是否会引发反垄断机构介入及审查?滴滴称两家公司均未盈利,但营业额的大致财务数据区间及计算方法不明,VIE是否会成为反垄断审查的障碍?

随着滴滴收购优步(Uber)中国的消息8月1日正式宣布后,一个悬疑仍未解开——这一合并究竟是否会引发反垄断机构介入及审查。

商务部新闻发言人沈丹阳虽然在8月2日的月度例行发布会上表示,尚未收到两家公司的申报,凡符合《反垄断法》规定申报条件和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中申报标准的,经营者均应事先向商务部申报,未申报的不得实施集中。

滴滴对此回应称,目前滴滴和优步中国均未实现盈利,且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准。

看似滴水不漏的模糊回应并不能让业内人士解除疑惑。除了两家公司均未公布营业额的大致财务数据区间及计算方法等技术问题外,另一个多年来的疑问是,涉及到大量VIE(Variable Interest Entities,可变利益实体)结构的中国互联网公司之间合并的反垄断案例,中国反垄断执法机构到底会不会受理。换言之,VIE是否应该成为反垄断审查的障碍?

五位接近商务部反垄断申报业务的知名核心律师对第一财经记者表示,在过去的经历中,所有收购方或合并方涉及到VIE结构的并购案中,商务部都不予受理,这几乎是一个心照不宣的行业“潜”规则。

但伴随中国互联网行业的飞速发展,这一“潜”规则已经引发相当大的担忧。滴滴和优步中国若成功合并,将成为第一家由百度、阿里、腾讯(俗称BAT)共同持股的公司。

一位深刻了解反垄断调查运作机构的业内核心人士注意到,现在很多看上去是公司的合并,但背后的资本力量发挥了巨大作用。

滴滴优步合并反垄断审查走向

商务部到底会不会受理并介入滴滴与优步中国的合并案,目前的线索依然很模糊。

就在去年2月,商务部例行发布会也曾提及滴滴快的合并案,回应也如出一辙,但滴滴快的依然顺利合并。由于没有公布相关信息,无法区分滴滴快的是申报后获得了通过,还是没有申报,抑或是商务部根本就没有受理。

第一财经记者从公开消息和知情人士处了解到,滴滴与优步聘请的律所律师团队中(分别为方达律师事务所和汉坤律师事务所),都包含有经验的反垄断律师。其中,曾在对外经贸合作部(现商务部)有过5年工作经历的韩亮律师代理滴滴一方,参与了滴滴优步合并和滴滴快的合并。他对本报记者表示,由于身份敏感,不便对此案发表意见。

坚石律师事务所管理合伙人周照峰对本报记者表示,从两方的人员来看,都是业内有经验的人士,应该不会出现明知需要申报,但不申报的情况。翻阅涉及VIE的案例,仅有沃尔玛-1号店案件,商务部给予了附条件通过,但该案的申报方是买方,没有VIE。与沃尔玛收购1号店不同,收购优步中国的滴滴是VIE架构。根据规定,卖方不是经营者集中反垄断申报的法定申报人,所以可以不作为申报人,故而卖方可以不考虑申报表中关于申报人经营行为符合法律规定的承诺。

通常而言,外商投资体现为境外投资者持有境内企业的股权,但囿于我国的外资产业准入、并购及境外上市的一系列监管政策,外资持股要么受到禁止,要么因过高的监管成本而不具有可行性。为规避监管,新浪公司曾于2000年创造性地提出协议控制的思路,由此诞生了我国企业境外间接上市的协议控制模式及监管与规避监管之间的10年博弈。

而从另一个角度来说,商务部此次若介入要求申报,也面临相当多的技术空间。北京大学教授盛杰民对本报记者表示,根据以往经验,商务部若介入,最终可能类似于沃尔玛-1号店案件,附条件通过。

上述五位业内知名律师中的一人对本报记者表示,技术问题包括营业额、控制权,以及主动管辖权等,“所以又有很多余地”。

他解释称,简单说,各巨头对单一企业没有控制权,所以营业额计算只看具体交易企业,而交易企业营业额又不达申报标准,这时候就看商务部是否愿意主动管辖了。

周照峰表示,营业额到底如何计算,目前滴滴快的的财务数据并未公开,也没有告诉公众一个大概区间。但从《反垄断法》本身的状况来看,技术问题是很清楚的,在网约车细分市场领域,因为传统出租车对网约车市场的替代性很低。鉴于双方合计的市场份额高达90%左右,如果双方没有达到申报的标准,商务部有权主动发起调查。

“如此高的市场份额,在没有经过详细分析的情况下,就断言没有可能存在排除限制竞争的效果未免过于武断。”周照峰说。

北京大学法学院访问教授孙远钊也认可这一观点,界定相关市场将是关键,其中一个重要因素是“可替代性”。目前优步中国和滴滴所涉的细分市场领域,与地铁、公交等交通领域并无可替代性。

根据第三方数据研究机构中国IT研究中心(CNIT-Research)发布的《2016年Q1中国专车市场研究报告》,今年一季度,专车市场内滴滴专车以85.3%的订单市场份额居行业之首,优步和易到用车分别以7.8%、3.3%位列二、三位。滴滴、优步中国合并后,将占据93.1%的市场份额。

发改委:若有价格垄断必定履职

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔对本报记者表示:“作为消费者,我希望它们不合并,因为合并后它们会抬价,这个动机非常明显。”

一旦进入价格垄断环节,则进入中国发改委的执法范围。发改委价格监督和反垄断局相关人士对本报记者表示,他们一直在关注滴滴和优步中国的合并案,未来若有相关垄断行为,会履行自己的调查职责。

但周照峰担心,如果并购环节都未能防止垄断发生,一旦进入到价格垄断环节,不仅需要大量证据,而且对社会和消费者损害已经造成,并不利于社会公平竞争环境。“现在都无法执法,以后垄断企业成长了,难度岂不是更大?”他说。

根据《反垄断法》第28条,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

“这需要滴滴自己分析证明,合并产生的有利影响超过不利影响。”一名不愿透露姓名的业内人士称。

多位业内核心人士表示,这一案例不仅复杂,且案外因素多,也凸显出目前三个执法机构分立的弊端,“因为优步中国与滴滴的并购实际上可能涉及到了三家执法机构(商务部、工商总局、发改委)的范围,未来的分工与合作也面临挑战。”

创新与垄断的边界

滴滴收购优步中国的消息一落地,关于两位创始人的成功故事开始刷屏。有趣的是,创新和垄断原本就是相伴相生的两个领域。在被创业者奉为圣经的彼得·蒂尔(Peter Thiel)撰写的《从0到1》中,就专门提及垄断与创新的关系。

他指出,非垄断者通过把他们的市场定义成各种更小市场的交集来夸大自己的独特性;相反,垄断者通过把他们的市场描述成若干大市场的并集来伪装他们的垄断性。

但他在书中提及的垄断,其实是通过创新获得国家授予新发明专利权,得到有效期内,高额的垄断利润,而并非通过违反《反垄断法》的方式实现。

孙远钊表示,无论是滴滴还是优步,最终能否成功,都要看国际化扩张的能力。这取决于两家公司真正的雄心,以及通过创新发展的驱动力。

全球经济和金融分析机构IHS环球通视(IHS Global Insight)首席分析师卡森(Jeremy Carlson)发给本报记者的分析称,中国已经成为约车服务的最大市场,这会使滴滴置身于下一代网约车领域革命:移动服务和无人驾驶。这个趋势将会在2025年之前出现,并在2035年之前成为交通领域的主要驱动力。2035年,中国将拥有最大的移动无人驾驶服务行业,预计有200万辆在运车,每辆车都会在4~5年的使用周期内创造高额收益。

不过,即便两家能够合并成功,交通部刚刚发布的《网络预约出租汽车运营服务规范(征求意见稿)》也为公司的发展带来了不确定性。

卡森的分析称,合并会让中国网约车服务行业的利润更高,虽然上述规定尚未正式公布,但未来肯定会给运营带来额外成本,补贴减少,牌照的费用带来的影响会传导到每个消费者身上。

Uber 滴滴 投资并购
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